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醫(yī)療廣告是推銷醫(yī)療服務(wù)的廣告，事關(guān)人民群眾生命健康安全，因此備受社會(huì)公眾關(guān)注，始終是廣告監(jiān)管的重點(diǎn)。當(dāng)前，調(diào)整醫(yī)療廣告的法律規(guī)范有《中華人民共和國(guó)廣告法》《中華人民共和國(guó)中醫(yī)藥法》以及2006年原國(guó)家工商總局和衛(wèi)生部聯(lián)合發(fā)布的部門規(guī)章《醫(yī)療廣告管理辦法》。
除普遍性規(guī)范條款外，《中華人民共和國(guó)廣告法》第十五條、第十六條、第十九條、第四十條、第四十六條、第五十六條第二款，對(duì)醫(yī)療廣告作出特別規(guī)定；《中華人民共和國(guó)中醫(yī)藥法》第十九條、第二十條、第五十七條，對(duì)中醫(yī)醫(yī)療廣告作出特別規(guī)定；《醫(yī)療廣告管理辦法》則對(duì)醫(yī)療廣告作具體化規(guī)定。然而，《醫(yī)療廣告管理辦法》自2006年修訂后，至今未能完成基于《中華人民共和國(guó)廣告法》規(guī)定精神的修訂，因此目前的《醫(yī)療廣告管理辦法》還存在與《中華人民共和國(guó)廣告法》不相吻合的情形，給醫(yī)療廣告合規(guī)及監(jiān)管執(zhí)法造成諸多困惑。本文對(duì)存在的問題予以梳理分析，希望對(duì)完善相關(guān)規(guī)定有所裨益。
一、醫(yī)療廣告的界定難題
廣告的定義是什么，一直是廣告監(jiān)管的難題。1994年《中華人民共和國(guó)廣告法》曾試圖對(duì)廣告作出定義，即“本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告”，但這是個(gè)循環(huán)定義，以商業(yè)廣告來(lái)解釋，依然無(wú)法厘清廣告的定義?！夺t(yī)療廣告管理辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱醫(yī)療廣告，是指利用各種媒介或者形式直接或間接介紹醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)療服務(wù)的廣告。”在廣告的定義、內(nèi)涵外延都不確定的情形下，用“廣告”來(lái)解釋、定義醫(yī)療廣告顯然無(wú)法厘清其含義。“利用各種媒介或者形式直接或間接介紹醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)療服務(wù)”的特征描述，又將醫(yī)療機(jī)構(gòu)的名稱宣傳、信息公開、醫(yī)療科普宣傳均納入醫(yī)療廣告范疇，明顯不合理。
二、醫(yī)療廣告與醫(yī)療機(jī)構(gòu)公開信息的區(qū)分難題
2010年6月3日原衛(wèi)生部發(fā)布的部門規(guī)章《醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)單位信息公開管理辦法（試行）》第九條規(guī)定：“從事疾病診斷、治療和采供血等活動(dòng)的醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)單位應(yīng)當(dāng)公開下列信息：（一）衛(wèi)生行政部門核發(fā)的執(zhí)業(yè)許可證、衛(wèi)生技術(shù)人員依法執(zhí)業(yè)注冊(cè)基本情況和衛(wèi)生技術(shù)人員提供醫(yī)療服務(wù)時(shí)的身份標(biāo)識(shí)；（二）經(jīng)衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)開展的診療科目、準(zhǔn)予登記的醫(yī)療技術(shù)及醫(yī)療技術(shù)臨床應(yīng)用情況；（三）經(jīng)衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)使用的大型醫(yī)用設(shè)備名稱、從業(yè)人員資質(zhì)及其使用管理情況；（四）提供的醫(yī)療服務(wù)項(xiàng)目、內(nèi)容、流程情況；（五）提供的預(yù)約診療服務(wù)方式及門診出診醫(yī)師信息；（六）醫(yī)療服務(wù)、常用藥品和主要醫(yī)用耗材的價(jià)格及其在醫(yī)療保險(xiǎn)和新型農(nóng)村合作醫(yī)療中的報(bào)銷比例；（七）納入醫(yī)療保險(xiǎn)和新型農(nóng)村合作醫(yī)療定點(diǎn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的情況，醫(yī)療保險(xiǎn)和新型農(nóng)村合作醫(yī)療報(bào)銷政策和補(bǔ)償流程；（八）接受捐贈(zèng)資助的情況和受贈(zèng)受助財(cái)產(chǎn)的使用管理情況；（九）醫(yī)療糾紛處理程序、醫(yī)療服務(wù)投訴信箱和投訴咨詢電話；（十）醫(yī)療服務(wù)中的便民服務(wù)措施；（十一）職責(zé)范圍內(nèi)確定的主動(dòng)公開的其他信息。”2016年1月19日原國(guó)家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)令第7號(hào)廢止了這一規(guī)章。
2015年2月25日，原國(guó)家衛(wèi)生計(jì)生委辦公廳下發(fā)《關(guān)于印發(fā)醫(yī)院、計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)機(jī)構(gòu)等9類醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)信息公開目錄的通知》。2021年12月29日，國(guó)家衛(wèi)生健康委、國(guó)家中醫(yī)藥局、國(guó)家疾控局聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于印發(fā)醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)信息公開管理辦法的通知》，對(duì)醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)的信息公開范圍、目錄、方式、途徑及違規(guī)處理等作出進(jìn)一步明確規(guī)定。2022年1月14日，國(guó)家衛(wèi)生健康委辦公廳下發(fā)《關(guān)于印發(fā)醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)信息公開基本目錄的通知》，修訂完善醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)信息公開基本目錄。
醫(yī)療機(jī)構(gòu)的信息公開是其法定義務(wù)，每家醫(yī)療機(jī)構(gòu)都必須履行。雖然醫(yī)療機(jī)構(gòu)的信息公開通常通過規(guī)定媒介、規(guī)定形式、規(guī)定內(nèi)容呈現(xiàn)，但醫(yī)療機(jī)構(gòu)在其辦公和服務(wù)場(chǎng)所及本機(jī)構(gòu)門戶網(wǎng)站、互聯(lián)網(wǎng)社交平臺(tái)、微信公眾號(hào)、移動(dòng)客戶終端，服務(wù)手冊(cè)、便民卡片等場(chǎng)所和媒介上刊載機(jī)構(gòu)地址、公共交通線路、門診急診服務(wù)安排、專業(yè)介紹、專家介紹、預(yù)約診療途徑、咨詢服務(wù)電話、科普知識(shí)、開展健康教育活動(dòng)的時(shí)間內(nèi)容地點(diǎn)等信息，或多或少具有推廣機(jī)構(gòu)及其醫(yī)療服務(wù)的功用，因此與醫(yī)療廣告存在一定的交叉、重合。此類交叉、重合的信息，究竟屬于醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須公開的信息范疇，還是醫(yī)療廣告范疇，實(shí)踐中難以準(zhǔn)確區(qū)分判定。
三、《醫(yī)療廣告管理辦法》“八準(zhǔn)”內(nèi)容的局限
根據(jù)《醫(yī)療廣告管理辦法》第六條的規(guī)定，醫(yī)療廣告內(nèi)容僅限于八項(xiàng)內(nèi)容（即通常所說的“八準(zhǔn)”內(nèi)容）：醫(yī)療機(jī)構(gòu)第一名稱、醫(yī)療機(jī)構(gòu)地址、所有制形式、醫(yī)療機(jī)構(gòu)類別、診療科目、床位數(shù)、接診時(shí)間、聯(lián)系電話。其中第一至第六項(xiàng)發(fā)布的內(nèi)容必須與衛(wèi)生行政部門、中醫(yī)藥管理部門核發(fā)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證或其副本載明的內(nèi)容一致。
這個(gè)醫(yī)療廣告的“八準(zhǔn)”內(nèi)容規(guī)定與《中華人民共和國(guó)廣告法》規(guī)定不一致?！吨腥A人民共和國(guó)廣告法》雖然對(duì)廣告活動(dòng)有許多禁止性、限制性規(guī)定，但沒有類似“八準(zhǔn)”這樣僅允許出現(xiàn)規(guī)定項(xiàng)目?jī)?nèi)容的規(guī)制，與行政相對(duì)人權(quán)利“法無(wú)禁止皆自由”的法治原則相背離。同時(shí)，《醫(yī)療廣告管理辦法》規(guī)定的“八準(zhǔn)”內(nèi)容完全屬于醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)登記的事項(xiàng)，也是醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的載明事項(xiàng)。“八準(zhǔn)”內(nèi)容審查實(shí)際上等于醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)登記相關(guān)事項(xiàng)的二次行政許可審查。
四、醫(yī)療廣告不允許出現(xiàn)醫(yī)療技術(shù)的問題
《醫(yī)療廣告管理辦法》第七條規(guī)定：“醫(yī)療廣告的表現(xiàn)形式不得含有以下情形：（一）涉及醫(yī)療技術(shù)、診療方法、疾病名稱、藥物的；（二）保證治愈或者隱含保證治愈的；（三）宣傳治愈率、有效率等診療效果的；（四）淫穢、迷信、荒誕的；（五）貶低他人的；（六）利用患者、衛(wèi)生技術(shù)人員、醫(yī)學(xué)教育科研機(jī)構(gòu)及人員以及其他社會(huì)社團(tuán)、組織的名義、形象作證明的；（七）使用解放軍和武警部隊(duì)名義的；（八）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。”這里的第二項(xiàng)至第八項(xiàng)規(guī)定，與《中華人民共和國(guó)廣告法》《中國(guó)人民解放軍實(shí)施〈中華人民共和國(guó)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法〉辦法》等規(guī)定一致，但第一項(xiàng)“涉及醫(yī)療技術(shù)、診療方法、疾病名稱、藥物的”缺乏上位法依據(jù)。
醫(yī)療的含義是“醫(yī)治”“疾病的治療”?！夺t(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第八十八條規(guī)定：“診療活動(dòng)：是指通過各種檢查，使用藥物、器械及手術(shù)等方法，對(duì)疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長(zhǎng)生命、幫助患者恢復(fù)健康的活動(dòng)。”醫(yī)療活動(dòng)過程必然需要使用藥物、器械或采取手術(shù)等方法。1993年的《醫(yī)療廣告管理辦法》第二條曾規(guī)定：“凡利用各種媒介或者形式在中華人民共和國(guó)境內(nèi)發(fā)布的醫(yī)療廣告，均屬本辦法管理范圍。醫(yī)療廣告是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)（下稱廣告客戶）通過一定的媒介或者形式，向社會(huì)或者公眾宣傳其運(yùn)用科學(xué)技術(shù)診療疾病。”這說明疾病診療活動(dòng)本就是醫(yī)療技術(shù)、診療方法、藥物的使用過程，現(xiàn)在關(guān)于醫(yī)療服務(wù)的廣告不允許涉及醫(yī)療技術(shù)、診療方法、疾病名稱、藥物，醫(yī)療機(jī)構(gòu)無(wú)法展現(xiàn)其特色和優(yōu)勢(shì)，顯然限制了醫(yī)療廣告發(fā)揮創(chuàng)意的空間，也不利于消費(fèi)者根據(jù)廣告作出科學(xué)的選擇。
五、非營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)商業(yè)目的的認(rèn)定問題
《醫(yī)療廣告管理辦法》第一條規(guī)定：“為加強(qiáng)醫(yī)療廣告管理，保障人民身體健康，根據(jù)《廣告法》《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》《中醫(yī)藥條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，制定本辦法。”既然《醫(yī)療廣告管理辦法》以《中華人民共和國(guó)廣告法》作為立法依據(jù)，就應(yīng)當(dāng)符合其調(diào)整范圍。
《中華人民共和國(guó)廣告法》明確規(guī)定“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)，適用本法”，即調(diào)整對(duì)象是商業(yè)廣告活動(dòng)。全國(guó)人大常委會(huì)法工委編寫、郎勝主編的《中華人民共和國(guó)廣告法釋義》明確：“廣告活動(dòng)可以分為商業(yè)廣告活動(dòng)和非商業(yè)廣告活動(dòng)，商業(yè)廣告活動(dòng)是以營(yíng)利為目的的宣傳活動(dòng)，非商業(yè)廣告則不以營(yíng)利為目的。”原國(guó)家工商總局廣告監(jiān)督管理司編著的《中華人民共和國(guó)廣告法釋義》明確：“本法主要調(diào)整的是商業(yè)廣告。按照廣告是否具有營(yíng)利動(dòng)機(jī)來(lái)劃分，可以將廣告劃分為商業(yè)廣告與非商業(yè)廣告。”可見，商業(yè)廣告的通常含義就是具有營(yíng)利性目的的廣告?！吨腥A人民共和國(guó)民法典》第七十六條規(guī)定：“以取得利潤(rùn)并分配給股東等出資人為目的成立的法人，為營(yíng)利法人。營(yíng)利法人包括有限責(zé)任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等。”第八十七條規(guī)定：“為公益目的或者其他非營(yíng)利目的成立，不向出資人、設(shè)立人或者會(huì)員分配所取得利潤(rùn)的法人，為非營(yíng)利法人。非營(yíng)利法人包括事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、基金會(huì)、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)等。”根據(jù)《中華人民共和國(guó)基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》的規(guī)定，非營(yíng)利性醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)不得向出資人、舉辦者分配或者變相分配收益。非營(yíng)利性醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)向出資人、舉辦者分配或者變相分配收益的，由縣級(jí)以上人民政府衛(wèi)生健康主管部門責(zé)令改正，沒收違法所得，并處違法所得二倍以上十倍以下的罰款，違法所得不足一萬(wàn)元的，按一萬(wàn)元計(jì)算；對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。非營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)有事業(yè)單位法人、民辦非企業(yè)單位兩大類。《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第二條規(guī)定：“本條例所稱事業(yè)單位，是指國(guó)家為了社會(huì)公益目的，由國(guó)家機(jī)關(guān)舉辦或者其他組織利用國(guó)有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動(dòng)的社會(huì)服務(wù)組織。”“事業(yè)單位依法舉辦的營(yíng)利性經(jīng)營(yíng)組織，必須實(shí)行獨(dú)立核算，依照國(guó)家有關(guān)公司、企業(yè)等經(jīng)營(yíng)組織的法律、法規(guī)登記管理。”《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》則明確規(guī)定“民辦非企業(yè)單位不得從事營(yíng)利性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”。這兩部行政法規(guī)均不允許事業(yè)單位法人、民辦非企業(yè)單位從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。當(dāng)然，作為組織體它們都有自己的經(jīng)濟(jì)利益，如擴(kuò)大發(fā)展事業(yè)、改善員工福利等。既然法律法規(guī)禁止非營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)向出資人、舉辦者分配或者變相分配收益，只要其沒有向出資人、舉辦者分配或者變相分配收益，即是遵守了非營(yíng)利性的規(guī)定，此種情形下發(fā)布的廣告很難證明其有營(yíng)利性，即難以證明其商業(yè)目的。
2015年《中華人民共和國(guó)廣告法》修訂實(shí)施之后，與之配套的《醫(yī)療廣告管理辦法》多次公開征求意見，卻始終未正式出臺(tái)，造成《中華人民共和國(guó)廣告法》規(guī)制醫(yī)療廣告的規(guī)定無(wú)法細(xì)化，而《醫(yī)療廣告管理辦法》又明顯與《中華人民共和國(guó)廣告法》相關(guān)規(guī)定不合拍，給醫(yī)療廣告合規(guī)與監(jiān)管執(zhí)法帶來(lái)諸多困惑。筆者期待《醫(yī)療廣告管理辦法》能夠加快修訂出臺(tái)，為基層在執(zhí)法實(shí)踐中更好地規(guī)制醫(yī)療廣告、維護(hù)人民群眾生命健康安全提供有力法律支撐。
作者 | 浙江省溫州市市場(chǎng)監(jiān)管局 謝旭陽(yáng)
編輯 | 黃星蓉 李春
原標(biāo)題：《醫(yī)療廣告監(jiān)管難，到底難在哪兒？》
